典范案例
卢某 ，2005年3月经国有控股企业A公司股东国有全资企业B公司推荐 ，担当A公司董事、副总司理 ，主管产品营销事情。 2013年7月 ，商人周某某、刘某某在不缺少资金的情形下 ，为获得卢某看护 ，约请卢某入伙 ，卢某以支属名义出资16.5万元 ，与周、刘二人合资建设C公司（周、刘划分出资16.5万元、17万元） ，卢某占股33%。卢某与周、刘二人约定凭证出资比例分红 ，但未就亏损后谋划危害怎样分担举行约定。后在卢某资助下 ，C公司通过授权取得A公司区域销售署理资格 ，承接到A公司压缩机的署理销售营业 ，且该营业为C公司开展的唯一营业。2014年1月 ，周、刘二人因公司生长需要 ，追加投资各150万元 ，卢某未追加。其间 ，卢某不加入C公司股东聚会和谋划运作等方面的决议 ，而是使用职权为C公司争取到压缩机采购价钱、付款账期的优惠政策；为C公司提供货源包管；授意A公司的潜在客户向C公司购置压缩机。2018年10月 ，卢某因他人举报畏惧被查处 ，将其持有的C公司股份转让给周某某 ，但未主张返还出资款 ，而周某某允许以后将继续按原出资比例给予卢某分红 ，卢某赞成并继续使用职权为C公司提供资助。2021年10月 ，周某某因卢某调离A公司 ，不再给予其分红。至案发 ，周某某为谢谢卢某对C公司的支持 ，以原出资比例分红的名义 ，先后多次送给卢某财物共计789万余元。
不同意见 本案中 ，对卢某的行为怎样定性 ，有两种看法。 第一种看法以为：卢某身为国有控股企业董事、副总司理 ，使用职务便当 ，与他人合资投资建设C公司 ，谋划与其所任职企业A公司同类的压缩机营业 ，获取不法利益789万余元 ，其行为组成不法谋划同类营业罪。 第二种看法以为：卢某的出资入股是形式 ，其使用职务便当为C公司谋取利益 ，获取的“分红”系其权力的对价 ，其行为组成受贿罪。
评析意见 笔者赞成第二种看法 ，详细剖析如下。 一、卢某的行为不组成不法谋划同类营业罪 不法谋划同类营业罪攻击的是国有公司、企业的董事、司理使用职务便当 ，违反禁业限制、抢占竞争优势 ，损害所任职的国有公司、企业利益的行为。该罪通常要求行为人保存自力于职务行为之外客观、真实的谋划行为 ，且其获取的不法利益应与不法谋划同类营业行为具有直接的关联 ，带有谋划利润的性子。 本案中 ，卢某的出资行为实质上不是正常的投资。周、刘二人并不缺少卢某的投资款 ，两人拉卢某入伙 ，目的是让卢某使用职权为其投契 ，让卢某出资也执偾为了掩饰利益运送 ，卢某主观上对此明知 ，故其厥后转让股份时未主张返还出资款却仍能获得“分红” ，而当其调离岗位无法给予C公司各项优待后 ，“分红”便随即竣事。其次 ，卢某除原始出资外未有真实的谋划行为。双方从未就C公司亏损后谋划危害怎样分担举行约定 ，且周、刘二人后期投入远高于出资额的资金时 ，也未要求卢某追加 ，但仍凭证原出资占股比例给予卢某“分红” ，可见卢某并不需要肩负谋划危害。同时 ，卢某对C公司的“孝顺”完全是基于其作为A公司副总的职权 ，并非基于市场行为 ，且其从未加入过C公司的股东聚会或市场谋划运作等方面的重大决议。因此 ，卢某不切合不法谋划同类营业罪关于“谋划”行为的客观要求 ，其获取的“分红”是周、刘二人对其职权行为的“报答” ，而不属于不法谋划同类营业罪中“不法利益”的领域。再次 ，C公司通过授权取得A公司区域销售署理资格 ，进而从事压缩机销售营业 ，两公司间不保存竞争或利益冲突关系 ，故卢某的行为不切合不法谋划同类营业罪中违反禁业限制、损害国有企业利益的组成要件。 二、卢某的行为组成受贿罪 实践中 ，国家事情职员打着与请托人“相助”的旗帜并出资 ，再使用职权资助完成请托事项 ，最终获取“分红” ，外貌上看切合正常投资的形式 ，但实质上是给公权力找一个变现的渠道 ，在认定此类行为时 ，必需穿透征象看实质 ，坚持主客观相一致的原则。 本案中 ，双方告竣权钱生意的合意。周、刘二人约请卢某出资入股的目的在于使用卢某的职务便当获得压缩机销售包管 ，卢某对此心知肚明 ，之后亦使用职权为C公司投契 ，使C公司取得与同类企业相较量大的市场竞争优势并从中赚钱 ，C公司只承接A公司营业 ，就迅速生长壮大。另一方面 ，周、刘二人因公司生长追加高额投资 ，而卢某并未追加 ，卢某的股权应当被稀释 ，但其却仍然能按原入股比例获得“分红”。周某某在卢某股份转让和调离岗位这两个时间段支付“分红”的差别态度 ，亦批注一旦卢某损失为C公司投契的职权 ，“分红”基础即随之消逝�？杉� ，周、刘二人让卢某举行少量投资 ，进而一直“分红”给卢某 ，目的在于以现实出资入股的经济运动为外衣 ，实质漆黑举行利益运送。对卢某而言 ，其能获得“分红”与其原始出资并无关系 ，而是与其职权有直接的关联性 ，系权钱生意的对价 ，组成受贿罪。 三、卢某受贿数额应为所有“分红”款 实践中 ，关于认缴出资但未现实出资、现实部分出资或者增资扩股时未全额缴纳增资部分等问题 ，除了影响定性外 ，还影响犯法金额的认定。 本案中 ，卢某所获周某某给予的“分红”并非基于股东权力 ，而是公权力的变现。卢某在C公司建设时仅出资16.5万元 ，后期未追加投入 ，且厥后因担心被查处将所持“股份”转让给周某某后仍能继续获取“分红” ，亦说明其出资款和所持股份与“分红”之间无一定的联系。该出资款并非真实的民商事投资 ，不具有危害属性 ，只是卢某为了让权钱生意切合形式上的正当化 ，是其为获取巨额“分红”而支付的犯法本钱 ，无需在受贿金额中扣除。故本案受贿数额应按卢某现实赚钱盘算 ，即卢某假借分红名义所获得的789万余元。
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